YAZARLARIMIZ
Mehmet Mahsum Tanrıkulu
Yeminli Mali Müşavir
Bağımsız Denetçi
ymmtanrikulu@hotmail.com



Ortağına Ait İş Deneyim Belgesini Kullanan Firmalar, Ortağınıza Temsil ve Yönetme Yetkisini Vermeyi Unutmayın!

 Yazının başlığını okuyanlar, haklı olarak bu da nereden çıktı, Türk Ticaret Kanununa göre kurulan her firmanın “temsil ve yönetim” yetkisi zaten olmak zorunda ayrıca ortağa bu yetki  niye verilecek diyebilirler. Fakat 4734 sayılı kanununun 10. maddesi artık böyle dememize imkan vermiyor. Artık  kamu ihalelerinde,  ortağın iş deneyim belgesini kullanmak için, ortağın şirkete belirli şartlarla ortak olmuş olması yeterli değil. Konu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalelerde, iş deneyim belgesi kullanılan ortağın, aynı tüzel kişilikte “temsil ve yönetime” yetkili olması durumu ile ilgilidir.

Konuyla ilgili düzenlemeleri şöyle açıklayabiliriz;

18 Ocak 2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Kanunun 30.uncu maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 10.uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle;

İlan veya davet tarihi, 18 Mart 2020 tarihi ve sonrasında olan ihalelerde geçerli olmak üzere, ihalelerde tüzel kişiliğin ortağına ait iş deneyim belgesinin kullanılması halinde, söz konusu ortağın geriye doğru bir yıl boyunca yarıdan fazla hisseye sahip olma şartının yanı sıra, aynı tüzel kişilikte sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsil ve yönetime de yetkili olması ve bu durumun teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi şartı getirilmiştir.

Bu konu ile ilgili kamu ihale mevzuatında değişiklikleri de içeren Yönetmelik ve Tebliğler de 16 Mart 2019 tarihli ve 30716 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış bulunmaktadır.

Peki bu değişiklik ihtiyacı nereden doğdu ve bununla ne amaçlanmaktadır?

Kamu İhale Mevzuatına göre, iş deneyim belgesi, teklif verenlerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini gösteren bir belgedir. Bu düzenlemelerden önce, bu belgeler ancak belge sahipleri veya yüzde 50’den fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından kullanılabilmekteydi. Bu belgelerin bunlar dışındaki kişilerce kullanılması, kiraya verilmesi, satılması ve devredilmesi ise kanunen yasaklamıştır. Kanunun bu haliyle uygulanması haksız rekabet yaratan durumların ortaya çıkmasına neden olmuştur.  Kanun koyucu bu nedenle söz konusu değişikliğin amaç ve gerekçesini aşağıdaki şekilde ortaya koymuştur:

“Tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir.”

Bu düzenleme kapsamındaki firmaların yapması gerekenler nelerdir?

Bu durumdaki firma sahip ve yöneticileri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılacak ihalelerde, tüzel kişi firma ortağına ait iş deneyim belgesini kullanmak istemesi halinde;

Söz konusu ortağın aynı tüzel kişilikte, sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsil ve yönetime yetkili olarak atanması ve bu durumun teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesini sağlayacak şekilde firmalarını yapılandırmaları gerekmektedir.

Firmalar temsil ve yönetme ile ilgili yetkilendirmeyi ne zamana kadar yapmak zorundadır?

Bu düzenleme ilan veya davet tarihi, 18 Mart 2020 tarihi ve sonrasında olacak ihalelerde geçerli olmak üzere uygulanacaktır. Ortağın geriye doğru bir yıl boyunca yarıdan fazla hisseye sahip olması koşulu ile aynı tüzel kişilikte temsil ve yönetime de yetkili olması şartı ve uygulamaya başlama tarihi bir arada değerlendirildiğinde bu durumdaki firmaların bu düzenlemeleri biran önce yapmaları gerekmektedir.

İhaleyi yapan kamu  kurumları firmaların bu durumlara uygunluğunu nasıl takip edeceklerdir?

Bu durumun,  İhale Uygulama Yönetmeliklerine eklenen bir standart form ile tevsik edilmesi ve devamlılığının korunduğunun her hakkedişle birlikte idareye beyan edilmesi de zorunlu hale getirilmiştir.

Firmaların ihaleyi yapan kurumlara, Ticaret sicili müdürlükleri veya 3568 sayılı yasaya göre yetkili meslek mensupları (Yeminli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren Ortaklık Tespit Belgesini sunmaları zorunlu olacaktır.

Sonuç olarak, kamu ihalelerinde haksız rekabete yol açan sorunlardan birine çözüm  olarak düşünülen bu düzenlemelerin hayata geçirilmesi önemli bir gelişmedir. Bu durumdaki firmaların temsil ve yönetim ile ilgili yapılarını bu düzenlemelere göre yapılandırmaları kanuni zorunluluk haline gelmiş bulunmaktadır. Bundan dolayı bu durumdaki firmaların temsil ve yönetme ile ilgili yetkilendirmeleri biran önce yapmaları kendi yararlarına olacaktır. Bu düzenlemelerin, ihale mevzuatında haksız rekabeti önleme ve disipline etme konusunda önemli bir adım olduğunu düşünmekle birlikte, beraberinde tekelleşme gibi farklı haksız rekabet koşullarının oluşmasına yol açmamasını diliyorum.

27.03.2019

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

GÜNDEM