YAZARLARIMIZ
Musa Çakmakçı
Sosyal Güvenlik Uzmanı
arashan@ttmail.com



Devamsızlık Olduğu İleri Sürülen Tarihlerde Bordro İle Ücret Tahakkuku Yapıldığında Tutanaklara İtibar Edilmez

İşçinin işe devamsızlığı sık karşılaşılan sorunlardan biri olup, İşçinin devamsızlık yapması durumunda iş sözleşmesinin işverence tazminatsız feshedilip feshedilemeyeceği konusunda bazen tereddütte kalındığı görülmektedir. İşçinin işe devamsızlığı her durumda işveren için haklı nedenle fesih sebebi oluşturmamaktadır. İşçinin devamsızlık yapma halinde çoğu zaman haklı durumda olmalarına rağmen işverenler usul eksiklikleri nedeniyle haksız konuma düşmekte gereksiz yere ihbar ve kıdem tazminatı ödemek zorunda kalmaktadırlar.

Bu kapsamda; 4857 sayılı İş Kanunu ve Yargıtay İlke Kararları uyarınca işçinin devamsızlıkta bulunması halinde işverenin haklı nedenle fesih hakkını kullanmasına ilişkin değerlendirmeyi yazımızda paylaşacağız.

İŞÇİNİN DEVAMSIZLIĞI NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE USUL

İşçinin devamsızlığından kasıt, işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın işe gelmemesi halidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesine göre;

  • İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü olmadıkça işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen iş günlerinde işçinin hiç çalışmamış olması gerekir.
  • İşçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi, “Bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günü ise takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer.

Durumlarında iş sözleşmesi devamsızlık sebebi ile feshedilebilecektir. Ancak, burada fesih yapmadan önce mutlaka İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir ve izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın işe gitmeyerek devamsızlık yapan işçiye ihtarname göndererek haklı bir nedeni bulunup bulunmadığını, haklı bir nedeni bulunuyor ise derhal bildirmesini, bulunmuyor ise iş sözleşmesinin feshedileceğini bildirmesi gerekir. Gönderilecek ihtarnamede işçiye savunmasını yapması için makul bir süre (en azından 3 gün) verilmelidir. Verilecek süre ihtarnamenin işçiye tebliği ile başlayacağı hususu önemli olduğundan ihtarnamenin işçiye tebliğ edilip edilmediği, edildi ise hangi tarihte edildiği hususları takip edilmelidir.

İhtarnamenin işçiye tebliğ edilip edilmediğini ispatı işverene ait olduğundan ihtarnamenin ispata uygun bir yolla gönderilmesi gerekir. Noter aracılığı ya da iadeli taahhütlü posta yolu tercih edilebilir.

İhtarnamenin tebliğinden itibaren savunma için verilen süre beklenerek süre sonunda fesih işlemi yapılır. Yargıtay bir kararında (Yargıtay 9. HD. E. 1989/10495, K. 1990/1519, T.15.02.1990), haklı bir sebep olmaksızın bir ay içinde üç işgünü işe devam etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilebileceğini belirtmiştir. Bu fıkra hükmüne istinaden iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilebilmesi için işçinin gelmeme nedeninin işverence araştırılması ve haklı bir nedenin olmadığının anlaşılması gerekmektedir.

Yoksa salt işçinin işe gelmemiş olması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmiş olması halinde sonradan işçinin haklı bir nedeninin bulunduğunun anlaşılması durumunda ihbar ve kıdem tazminatı ödenme zorunluluğu doğabilecektir

İşveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Burada dikkat edilecek husus 6 iş günü içerisinde fesih işleminin yapılması gerektiğidir. Bu 6 günlük süre işçinin savunma yapması için verilen sürenin bitmesi ile başlar. Bu sürenin kaçırılması durumunda işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini feshetmesi mümkün değildir.

İşçinin otomatik geçiş kartına el konulması ya da güvenlik görevlilerince işyerine alınmaması bu nedenle İşçinin işyerini terk etmesi sonucu devamsızlık yapması işveren tarafından haklı nedenle feshi sayılır mı?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi        2007/432 E.  2007/29009 K.

“…Dosya içeriğinden özellikle tutanak tanığı K.K.’in somut açıklamalarından davacının izin sonucu bir gün işe gelmediği, ertesi gün geldiğinde işverenin bekçiye verdiği talimat gereği davacının işyerine alınmayıp bekçi kulübesinde bekletildiği, işverenin bekçi kulübesinde beklettiği davacıyı çağırıp görüşmediği gibi işbaşı yaptırmadığı bu nedenle davacının işyerini terk etmek zorunda kaldığı, olayların bu gelişimine göre hizmet akdinin bir günlük devamsızlığı takip eden gün işbaşı yaptırılmamak suretiyle işverence feshedildiği bir gün devamsızlığında haklı fesih nedeni olmadığı fesih tarihinden sonra devamsızlık yapıldığı iddiası ile düzenlenen tutanağın sonuca etkili olmadığı bu sebeplerle davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından kararın bozulması gerekmiştir.”

İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamaktadır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedenidir. (4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesine göre;

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.)

İşçinin işe geç gelmesi devamsızlık niteliğinde değildir. Devamsızlık saatlerinin toplanarak gün sayısına ulaşılması işverene iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı sunmaz. Örneğin bir işçi farklı günlerde 5 saat devamsızlık yapması halinde bu saatler toplanarak gün sayısı tamamlanamaz.

DEVAMSIZLIK DURUMUNDA İŞTEN ÇIKIŞ KODU VE DEVAMSIZLIK KODU

İş sözleşmesini haklı nedenle feshedildiği Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilirken her gün için ayrı ayrı düzenlenen devamsızlık tutanakları mutlaka eksik gün bilgi formuna eklenmelidir. Eksik gün gerekçesi olarak da “15 Devamsızlık” kodu seçilmelidir. SGK “işten ayrılış bildirgesi” nde çıkış nedeni olarak “29- İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu seçilmelidir.

İŞÇİNİN DEVAMSIZLIK NEDENİ İLE ÇIKIŞ TARİHİNİN BELİRLENMESİ

İşten ayrılma tarihi ihtarnamenin işçiye tebliğ edildiği tarihe savunma süresinin de dahil edilerek bulunacak gün olmalıdır. Örneğin işçiye gönderilen ihtarnamede 3 gün savunma süresi verilmesi ve ihtarnamenin de 16.05.2019 tarihinde işçiye tebliğ edilmesi durumunda çıkış tarihi (16+3=) 19.05.2019 tarihi olmalıdır.

DEVAMSIZLIK YAPAN İŞÇİNİN BORDROSUNDA O GÜNLER İÇİN ÖDEME GÖSTERİLMEMELİDİR

İşverenin işçinin devamsızlık sebebini araştırması gerekmektedir. İş Kanunu’na göre devamsızlık yapıldığının ispatı işverene, devamsızlığı mazeret gerekçesi ile yapıldığının ispatı ise işçiye aittir. İşveren devamsızlık yapılan her gün için ayrı ayrı devamsızlık tutanakları düzenlenmelidir, bu tutanak işyerinde en az 2 tanık tarafından imzalatılmalıdır. Tanıkların devamsızlığın sebebini bilen kişiler olması ve ifadeleri alınırken olayı doğrulamaları gerekmektedir. Tutanakların aynı gün imzalanması ve tanıkların devamsızlık konusunda yeterli bilgisi bulunmaması, tanıkların tutanak içeriğini doğrulamamaları halinde tutanaklara itibar edilemez. Tutanak her gün ayrı ayrı düzenlenmediğinde haklı fesih ispatlanamamıştır.

Ayrıca tutulan devamsızlık tutanaklarının SGK verileri ile tutarlı olması gerekmektedir.

Yargıtay: Bordro ile ücret tahakkuku varsa, devamsızlık tutanaklarını geçersizdir.

Devamsızlık oluğu ileri sürülen tarihlerde bordro ile ücret tahakkuku yapıldığından tutanaklara itibar edilmez. Davacının işe devam etmediğini bildiren davalı tanıkları işyeri çalışanı olup beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir.

Davacı işçinin 27.05.2006 – 31.05.2006 tarihleri arası günlerde izinsiz işe gelemediğine ilişkin davalı işveren tarafından devamsızlık tutanağı tutulmuş ancak işveren davacının söz konusu devamsızlık günleri için fesih hakkını kullanmamış, 22, 23, 24, 25, 26 Ağustos 2006 günleri yapılan devamsızlık nedeni ile iş sözleşmesi 28.08.2006 tarihli ihtarname ile feshedilmiştir. Davacının 2006 Ağustos ayındaki mazeretsiz devamsızlığı nedeni ile iş sözleşmesi feshedilmiş ise de davacının 2006 Ağustos Ayı ücret bordrosunda 26 gün çalışılan gün, 4 gün hafta tatili olmak üzere 30 gün için ücret tahakkuk ettirilmiştir. Davalı işveren tarafından devamsızlık yapıldığı gerekçesi ile tutanak tutulmuş ise de aynı günler için ücret tahakkuk ettirildiği anlaşılmakladır. Bu durumda davalı işverenin devamsızlık savunması ispatlanamadığından davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi haksız olup davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağından davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

(9. HD. 2009/13956 E. 2011/14411 K. 12.05.2011)

“…Davalı iş akdinin 01.06.2007 tarihinde feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı işveren davacının devamsızlık yaptığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının haksız şekilde devamsızlık yaptığı kabul edilerek kıdem tazminatı talebi reddedilip ihbar tazminatı talebi hakkında hüküm kurulmamış ise de bu sonuç dosya kapsamına uygun değildir.

Dosyadaki belgelerden davacının iş akdinin 26.05.2007 tarihinde feshedildiği ancak davacıya Mayıs 2007 ayında 30 gün, Haziran 2007 ayında ise 1 gün ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Davacının işe devam etmediğini bildiren davalı tanıkları işyeri çalışanı olup beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. İşyerinde 4 yıla yakın çalışan işçinin hiçbir neden yokken işe devam etmemesi, işyerini terk etmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. İşverenin devamsızlık yaparak çalışmadığını beyan ettiği işçiye ücret tahakkuku da çelişkili olup işverenin devamsızlık savunmasının yerinde olmadığının kanıtıdır.

Bu nedenle davacı işçinin hizmet akdinin 26.05.2007 tarihi itibariyle haklılığı kanıtlanamayan bir nedenle feshedildiği, davacı işçinin haksız fesih nedeniyle ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağı düşünülmeden kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilip ihbar tazminatı hakkında hüküm kurulmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”                                                                                                                 (9. HD. 2009/49608 E. 2012/10023 K. 26.03.2012)

Sonuç olarak

Devamsızlık yapan işçinin bordrosunda o günler için prim gün ve ücret tahakkuku yaparak SGK prim ve ücret ödeme gösterilmemelidir. Devamsızlık yapılmasına rağmen bordroda o günler için de SGK Prim gün tahakkuku yapılarak ücret ödeme görülmesi halinde bu durumda devamsızlık tutanaklarına itibar edilemez. Zira Yüksek Mahkeme kararlarında devamsızlık yapan işçiye SGK Prim Gün ve ücret tahakkuku çelişkili olup işverenin devamsızlık savunması yerinde değildir denilmiştir.

07.06.2019

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

GÜNDEM