YAZARIN TÜM MAKALELERİ Avukatlar, İcra Dairelerinden Tahsil Ettikleri Vekalet Ücretleri İçin Borçlu Adına Serbest Meslek Makbuzu Düzenleyecekler (25.10.2007) SSK Prim Alacakları ile İdari Para Cezalarında Zamanaşımı ve İtiraz Yolları (24.09.2007) Ödenmeyen Sigorta Primleri Gider Olarak Yazılabilir (06.09.2007)

AVUKATLAR, İCRA DAİRELERİNDEN TAHSİL ETTİKLERİ VEKALET ÜCRETLERİ İÇİN BORÇLU ADINA SERBEST MESLEK MAKBUZU DÜZENLEYECEKLER

Tarih: 25.10.2007

Maliye Bakanlığı 23.2.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımladığı 356 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği'nde icra dairelerince alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen vekalet ücretlerinin belgelendirilmesine (B maddesi) ilişkin olarak bir uygulama getirmiştir.

Bu genel tebliğ maddesinde bakanlık, uygulamada icra dairelerince borçludan alınarak, müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücretlerinin belgelendirilmesi hususunda tereddüde düşüldüğü gerekçesi ile bu konuda uyulması gereken kuralları açıklamış.

Söz konusu genel tebliğ açıklamasına göre, "İcra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücretinin avukata ödendiği anda, avukat tarafından borçlu adına en az 2 nüsha serbest meslek makbuzu düzenlenecek ve makbuzun avukatta kalan nüshasına da icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair bir şerh düşülerek, ödemeyi yapan memur tarafından (sicil numarası da yazılarak) imzalanacaktır. Bu belirtilen şekilde yetkili memura imzalattırılmadığı tespit edilen her bir serbest meslek makbuzu için ayrı ayrı Vergi Usul Kanunu'nun 352-II/7'nci maddesine göre söz konusu avukat adına usulsüzlük cezası kesilecektir."

Bu uygulama bazı barolar tarafından iptal davasına konu edilmiştir. Danıştay 4. Dairesi E. 2006/2026 sayılı dosya kapsamında 20.6.2006 tarihli ara kararı ile 356 sayılı genel tebliğin konumuza ilişkin (B) maddesinin yürütülmesini durdurmuştur.

Ara Kararda özetle; "213 sayılı kanunun 238 ve 237. maddelerinde serbest meslek makbuzlarına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, serbest meslek makbuzunun hangi şartlarda kime ve nasıl düzenleneceği açıkça gösterilmiş, ihtiva etmesi gereken bilgiler tek tek sayılmıştır. Buna göre serbest meslek makbuzu, ancak müşteri adına düzenlenebilecek ve sadece avukat tarafından imzalanması yeterli olacaktır. Maliye Bakanlığı'na kanunla açıkça düzenlenmiş olan bu konuda yeni bir düzenleme yapması konusunda yetki verilmiş olduğu düşünülemez. Bu durumda, serbest meslek makbuzuna ilişkin yasal düzenlemeler arasında yer almayan ve kanunda belirtildiği şekilde avukatın müşterisi olmayan karşı taraftan icra kanalı ile tahsil ettiği paralar için serbest meslek makbuzu düzenlemesi ve bunun icra memuru tarafından imzalanması zorunluluğu getirilmesi ve bu uygulamanın yaptırımı olarak usulsüzlük cezası öngörülmesi, kanunla idareye tanınan yetkinin aşılması anlamına geldiğinden, 356 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği'nin dava konusu edilen bölümünde yasaya uyarlık görülmemiştir" şeklinde gerekçe oluşturulmuştur.

Danıştay 4. Dairesi'nce verilen bu yürütmeyi durdurma kararına Maliye Bakanlığı'nca yapılan itirazı görüşen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, 2006/14 sayı ve 16.8.2006 tarihli kararı ile itirazı kabul ederek, yürütmeyi durdurma kararını kaldırmıştır. İtirazı kabul eden Dava Daireleri Kurulu kararının gerekçesinde, esasa ve konuya ilişkin bir tartışmaya girilmemiş, sadece yürütmeyi durdurma kararının verilebilmesi için idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde aranan koşulların davada oluşmadığı gerekçesine yer verilmiştir. Ancak kararda, bu sebeplerin oluşmadığı yargısının ne gerekçeye dayandığı da açıklanmamıştır.

Ayrıca 4.Daire 2006/2007Esas ve 2007/850 sayılı kararı ile İstanbul barosunun iptal talebini de reddetmiştir.

KONU HAKKINDA GÖRÜŞ VE AÇIKLAMALARIMIZ:

Her ne kadar bu Konu Hukukçular arasında tartışma ve rahatsızlık uyandırdıysa da verilen karar doğru ve yerinde bir bakardır bence.

"Bence" nin gerekçesini sorgulayacak olursak, VUK 3'üncü maddesinde " Vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı göz önünde tutularak uygulanır. " hükmü ile gelir vergisi kanununun kazanç ve iratların mükellefi, kazancının tespit şekilleri ile birlikte kanunun serbest meslek kazancı ile ilgili 65 ve 68'inci maddelerini bir hukukçu olarak Vergi Hukukunun özünden yola çıkarak olayı yorumlayalım, serbest meslek faaliyeti karşılığı olarak alınan ücreti vekalet müvekkilden tahsil edilir Burada kanun maddelerini tek tek saymak yerine olayın sadece gerekçesini oluşturacak "özü" üzerinde görüşlerimi belirtmek istiyorum
kanun emriyle borçlu ya da davalı ayrıca haksız hareketinden dolayı vekalet ücretini ödemeye hükmedilmekte, dolayısıyla müvekkil ile kurulan vekalet sözleşmesinden bağışık olarak bir alacak doğmuş olur bu alacağı hakkeden bir serbest meslek erbabı ve bu kazanç da da serbest meslek kazancıdır.

VUK'da düzenlenen serbest meslek makbuzu, serbest meslek erbabına ödemeyi yapan kişi adına düzenlenir, bunlardan birisi iradi olarak vekalet aktiyle bağlı olduğu müvekkili, müşterisi ya da serbest meslek faaliyetinden yararlanan her hangi bir kişi ya da kurum, tartışma konusu olan ikincisi ise, Avukatların dava veya icra takiplerinde haklı çıkmaları dolayısıyla ihtilafın karşı tarafından yasalar uyarınca tahsil ettikleri meblağlar vardır ki o da icra dairelerine ödenmiş ve kaynağı kanun emri olan, haksız ya da aleyhine sonuçlanan davadan dolayı karşı taraf vekiline ödemekle yükümlü tutulan davalının ödeyeceği ücrettir.

Netice itibariyle bir gelir niteliğini taşımakla birlikte, müvekkil ile anlaşılan ücret haricinde bir ücret niteliğini taşımaktadır. vergi kanunlarımızdaki özün önceliği ilkesinden hareketle, bu geliri sağlayan kaynak her kim olursa olsun ödeme yapılan ( tahsil eden ) kişinin mamelekinde bir değer artışı sağlayacaktır. Tam tersi olarak ödemeyi yapanın kendi mamelekinde bir değer azalması olacaktır.
Gelir vergisi kanununda " kazanç ve iratlar gelirin tespitinde gerçek ve safi değerleri ile nazara alınırlar" ( GVK Md 2 Son fıkra), şayet itiraz edildiği üzere makbuz müvekkil adına düzenlenmiş olsa, müvekkilin ödemediği, mamelekinde bir eksilmeye neden olmadığı bir gider belgesine istinaden haksız şekilde bir gider kaydı elde etmiş olacak ve yapmadığı bir harcamayı kazancından indirmiş olup kazancın gerçek değerinden uzaklaşmış olacak ve şahsında bir vergi kaybına sebebiyet vermiş olmakla birlikte mamelekinde bir artış meydana gelmiş olacaktır.

Böyle bir uygulama vergi hukukunun özüne aykırılık teşkil edecektir. Henüz Danıştayın kararını görmemiş olmamla beraber muhtemelen bu ve benzeri gerekçeler detayları ile ileri sürülmüştür.
İşte bu ve benzeri ifadelerden hareketle de olsa karşı tarafa Geliri sağlayan, ödeme veya harcamayı yapan her kim olursa olsun mamelekindeki azalışı gider olarak indirimine izin verilen niteliklerde ise, yani iş ile ilgili olmak şartıyla kanun emrine istinaden ödenen zarar ziyan ya da tazminat hükmünde bir ödeme olması halinde ise (GVK Md 40 ) kayıtlarına gider olarak alması gerekecektir, şayet vergi mükellefiyeti olmayan,vergiden muaf bir kişi ise mamelekinde meydana gelen bir azalma ve ödemeyi bizzat yapan ve avukata geliri sağlanan kaynak olduğundan dolayı ,ödemeyi yapan kişi ya da kurum adına serbest meslek makbuzu düzenlenmesi gerekir. Bu yönden Danıştayın verdiği kararın doğru bir karar olduğunu düşünüyorum işimize gelmezse de...

Bence sorun şimdilik bu değil.

Sorun, vergi idaresinin bu uygulamadan dolayı meydana çıkabilecek aksaklıkları nasıl gidereceğidir.

Zira, icra dosyasına ödemekle yükümlü tutulan miktarın net mi brüt mü kabul edileceği hususu, gelir vergisi kanununun 94 maddesinin tevkifat yapma noktasındaki hükmünün uygulaması bakımından yaşanacak sıkıntılarla ilgili olacaktır. Serbest Meslek Makbuzu adına düzenlenecek gerçek kişi ya da kurum şayet vergi mükellefi ise, bu ücret üzerinden GVK 94 maddesine göre vergi tevkifatının yapılması için,

Tutar netten brüte iblağ edilerek brüt tutarın GVK 94 maddesi hükmüne göre vergi tevkifat ve KDV matrahını teşkil etmek suretiyle brüt tutar üzerinden hem KDV hem de Gelir vergisi stopajı hesaplanması ve net tutarı teşkil eden dosyadaki miktarın tahsil edilmesi gerekecek.

Avukatın vergi mükellefi olan kişi ya da kurum adına düzenleyeceği serbest meslek makbuzunda aldığı ücret üzerinden GVK 94 Maddesi hükmüne istinaden vergi kesintisi yapılmaması halinde, olası bir incelemede tenkit edilecektir. gerçi anılan kanun maddesinde kimlerin vergi kesintisi yapmak zorunda olduğu tadadi olarak sayılmıştır. Ancak avukatların almış oldukları serbest meslek faaliyetleri karşılığı bedel üzerinden ödemeyi yapan kişi ya da kurumun sorumlu sıfatıyla kesinti yapması kanun hükmüdür.

Bu noktada sorumlu sıfatıyla vergi kesintisi yapmakla yükümlü olan avukat olmayıp ödemeyi yapan kişi olduğu tartışmasız, icra dosyasına yatırılan tutar, net tutar sayılması gerekeceğinden sorumlu sıfatıyla icra dosyasına para yatıran kişi sorumlu sayılması gerekecektir.

İşte bu gibi sorunlarla karşılaşmamız muhtemeldir.

Peki, tevkif suretiyle kesilecek bu vergiyi kim ve nasıl ödeyecek, ödenmemesinden ziyade tahakkuk ettirilmemesi halinde kanunun 121 maddesinde mahsup işleminin idare tarafından kabul edilip edilmeyeceği, beyanname üzerinden vergi tevkifatının mahsub edilebilmesinde her hangi bir belge aranmamakla beraber (sadece tevkifat listesi yeterli görülmekte), doğacak olan mahsup fazlalığının iade veya diğer borçlara mahsubunun talep edilmesi halinde idare tarafından vergi tevkifatına ilişkin tahakkuk belgeleri istenmektedir. tanzim edilip icra memurluğu nezdindeki dosyada ibraz edilen belgenin, adına düzenlenen kişi ya da kuruma verilip verilmediğinin anlaşılması ve şayet verilmiş ise bu serbest meslek makbuzunda belirtilen gelir vergisi kesintisinin tahakkuk ettirip ettirilmediği ancak vergi dairelerindeki verilen muhtasar beyannamelerden tespit edilmesi ile mümkündür. Borçlu kişi ya da bu ödemeyi yapan kişinin tevkif edilen/edilmesi gereken vergiyi, vergi dairesine bildirmemesi, tahakkuk ettirmemesi halinde Serbest Meslek Makbuzunu düzenleyen serbest meslek erbabının mahsup ya da nakden iade talepleri nasıl ve hangi şartlarla kabul ya da reddedilecek .

Maliye idaresinin konu ile ilgili tebliğde gerek düzeltme ve gerekse kanunun 94 'üncü maddesinde belirtilen vergi oranını " sıfır" olarak tespitine ilişkin Bakanlar Kurulu kararıyla sorunu çözebileceği düşüncesindeyim.

 

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale yazılı veya elektronik ortamda kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak göstermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır .)