Ücretli İhbar Tazminatını Ödeyerek Derhal İşten Ayrılabilir Mi? Kadın İşçi Evlilik Sebebiyle İşten Ayrılırken İhber Süresine Uymak Zorunda Mıdır? (SMMM Güray ÖĞREDİK)

4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesine göre; süresi belirli olmayan hizmet akdi feshedilmeden - işi altı aydan az sürmüş ise iki hafta, altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş ise dört hafta, birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş ise altı hafta, üç yıldan fazla sürmüş ise sekiz hafta- önce karşı tarafa bildirilmesi gerekmektedir. Bildirim önelleri hem işçiye hem de işverene tanınmıştır. Bu nedenle bildirim önellerine uyulmadan hizmet akitlerinin feshedilmesi durumunda işçi veya işverenin ihbar tazminatı isteme hakları doğmaktadır.

İstifa ederek işten ayrılan işçi, bildirim öneline uymakla yükümlüdür; aksi takdirde, ihbar tazminatı ödemek zorunda kalır. [1]

Çalışmamızda, ihbar tazminatı hakkında çok kısa bilgi verildikten sonra, ücretlinin ihbar süresine ait ücreti ödeyerek derhal işten ayrılmak gibi bir hakkı olup olmadığı incelenecek ve konu ile yakın ilgisi olduğunu düşündüğümüz kadın işçinin evlilik sebebiyle kıdem tazminatı almak amacıyla işten ayrılması durumunda ihbar süresine uyma zorunluluğu olup olmadığı incelenecektir.

2- İHBAR TAZMİNATI HAKKINDA

İhbar tazminatının özelliklerini İş Mevzuatı ve ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında şu şekilde sıralamamız mümkündür. [2]

1- Yasalarda belirtilen bildirim önelleri asgari olup hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir. Bildirim önellerinde yasal bir tavan bulunmamaktadır.

2- Yargıtay ihbar tazminatının işçinin ölümü halinde mirasçılarına geçemeyeceğini kabul etmiştir. Yasalarda bu konuda bir boşluk bulunmaktadır. Yargıtay kararında, ihbar tazminatının devredilemez şahıs alacaklarından olduğunu ve bu nedenle mirasçılara geçmesinin mümkün olmadığını ifade etmektedir. Ancak bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü diğer işçilik hakları gibi ihbar tazminatının da işçinin ölümünden önce hizmet akdinin feshi ile doğmuştur. Ancak işçi ölümü nedeni ile bu alacağını fiilen alamamaktadır. İşçinin alamayacak olması, bu hakkın ortadan kalktığını göstermemektedir.

3- İhbar tazminatı gelir vergisi ve damga vergisine tabidir. 193 sayılı Gelir Vergisi Yasası’nın 25/7. bendine göre, işten çıkarma tazminatları vergiden muaf olmasına rağmen, Maliye Bakanlığı işten çıkarma tazminatı olarak kabul etmemekte ve vergilendirmektedir. İzmir 1. Vergi Mahkemesi’nin 1991/996 Esas, 1992/212 sayılı Kararı’nda belirttiği üzere, ihbar tazminatının gelir vergisinden istisna olması yerinde olacaktır.

4- İhbar tazminatı SSK Madde 77’nin ikinci fıkrası ve Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı’nın 512 ve 963 sayılı Genelgelerine göre sigorta priminden muaftır.

5- İhbar tazminatı İcra İflas Yasası’nın 206. maddesi gereğince, işverenin iflası halinde beşinci sıradaki imtiyazlı alacaklar içinde yer almaktadır.

6- İhbar tazminatı Borçlar Yasası’na göre, on yıllık zamanaşımına tabidir.

7- Borçlar Yasası’nın 333/2. maddesine göre, işçinin işverene olan ihbar tazminatı borcu işverenden olan ücret alacağından mahsup edilebilir.

8- İhbar tazminatının hesaplanmasında işçinin ücretine ilaveten sağlanmış bulunan para ve parayla ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. [3]

9- Yargıtay ihbar tazminatı için gecikme faizinin hizmet akdinin sona erdiği tarihten değil, temerrüt tarihinden itibaren yürütüleceğini ve faiz oranının da yasanın kıdem tazminatı için öngördüğü “mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır” hükmün aksine, yasal faiz oranının olacağını öngörmektedir. Yasamızda faiz oranın ne olacağı ve hangi tarihten itibaren başlayacağı konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Uygulamada geniş bir kabul görmüş olan ve uygulanan Yargıtay görüşünün kabil edilmesi dışında bir çözüm bulunmamaktadır.

10- İhbar tazminatının ödenmemesi durumunda mülga 1475 sayılı İş Yasası’nın aksine 4857 sayılı İş Yasası’nda idari para cezası öngörülmemiştir.

Bildirim öneli (ihbar süresi) hem işçi hem de işverenin yararına olan bir düzenlemedir. Bildirim önelleri ile işçi yeni bir iş, işverende işçinin yerine yeni bir işçi bulma fırsatı yakalayabilecektir.

Bildirim önellerinin kullandırılmaması halinde işçiler olduğu kadar işverenlerin de yasal ihbar tazminatı talep etmeleri çalışma yaşamında disiplinin sağlanması, işçilerin işyerlerini ve işverenleri düşünmelerine katkıda bulunacaktır. İhbar tazminatı bildirim öneli kullandırmayan taraf için medeni bir ceza, diğer taraf için ise uğradığı zararın bir ölçüde karşılanmasını sağlayacak bir bedeldir. [4]

3- ÜCRETLİNİN İHBAR ÖNELLERİNE UYMADAN ANCAK BU SÜREYE İSABET EDEN ÜCRETİ ÖDEYEREK DERHAL İSTİFA ETMESİ

Uygulamada bu tarz bir işten ayrılma vakasına pek sık rastlanmamaktadır. Hatta genel olarak istifa eden personel derhal işten ayrılabilmekte ve işverenlerde genellikle ihbar süresine uyma şartı aramamaktadırlar. Ancak, tabii ki istifa eden personel işveren için kilit konumda olan bir personelse, yapılan iş itibariyle yeni bir eleman bulunması zaman alacaksa ve yeni elemana işlerin devredilmesi zorunlu ise bu durumda işten ayrılacak personel için işveren ihbar süresine uymasını isteyecektir.

Ancak, ücretli bu durumda dahi (işveren ihbar süresi kadar daha çalışmasını zorunlu tutması durumunda) ihbar süresine uymayarak, bu süreye isabet eden ücretini (ihbar tazminatını) ödeyerek işten derhal ayrılabilir mi?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinde işverene, bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilme hakkı tanınmıştır. Bu şekilde bir hak ise Kanun metninde lafzi olarak işçiye tanınmamıştır.

Kanun metninde, bildirim sürelerine uymadan yapılan bir fesihte her iki tarafında tazminat (ihbar tazminatı) ödeyeceği açıklanmasına rağmen, sadece işverene ihbar tazminatını peşin ödeyerek iş akdini derhal sonlandırma hakkı tanınması acaba bilinçli bir düzenleme midir? Ayrıca bilindiği üzere, iş sözleşmelerinin derhal (ihbar süresini dikkate alma zorunluluğu olmadan) işçi tarafından feshi İş Kanununun 24. maddesinde, işveren açısından ise 25. maddesinde ayrıca ele alınmıştır.

Bize göre, böyle bir hakkın işverene tanınması elbette mantıklıdır. İşveren, işten çıkarmaya karar verdiği işçiyi çeşitli sebeplerle derhal iş yerinden uzaklaştırmak isteyebilir. İşverenin böyle bir karar vermesi halinde, işyerindeki işin akışı açısından olabilecek her türlü aksamaya karşı da hazırlıklı olması gerekir. Ancak, işçinin işinden istifa etmesi ve derhal ayrılması, işvereni hazırlıksız bir durumda yakalayabilir. İşin sağlıklı bir şekilde devamı açısından ve yeni bir işçi bulunması açısından, işverenin zor durumda kalmaması için işçinin ihbar süresine uyması zorunludur. Bu gerekçe ile de Kanunda işçiye, işverene tanındığı gibi ihbar süresine ait ücreti ödeyerek derhal işten ayrılma imkanı verilmemiştir görüşündeyiz.

Diğer bir söyleyişle, işveren her halükarda işçiden ihbar süresine uymasını isteme hakkına sahiptir. İşçinin, ihbar süresine ait ücreti ödeyerek işten ayrılma teklifini de işveren isterse kabul eder, isterse kabul etmez. Kabul etmemesi halinde işçi, İş Kanunu hükümlerine uygun bir şekilde ihbar süresi içinde işine devam etmek zorundadır görüşündeyiz.

Diğer taraftan ise, işçi ve işveren aralarında anlaşırlarsa ve işçi, ihbar süresine ait ücretini peşinen öder ya da alacağı varsa mahsup ettirmesi durumunda işinden derhal istifa ederek ayrılabileceği kanaatindeyiz. Elbette bu mutabakatın yazılması yapılması ileride oluşabilecek hukuki ihtilafları da engelleyecektir. Yazılı yapılacak bu mutabakat ise elbette damga vergisi Kanunu açısından binde 7,5 oranında damga vergisine tabii olacaktır. Damga vergisi matrahı ise hesaplanan brüt ihbar tazminatı olacaktır.

Bu mutabakata istinaden, işçinin ödemesi gereken ihbar tazminatı, elbette işverenin ödemesi gerekseydi nasıl hesaplanacak ise aynı şekilde hesaplanacaktır. İhbar tazminatı hesabında; ücretliye süreklilik arz eden bir şekilde sağlanan ve para ile ölçülebilen ayni ve nakdi tüm menfaatlerin brüt tutarı dikkate alınacaktır. Örneğin; fazla mesai ödemeleri süreklilik arz eden bir ödeme olarak kabul edilmemektedir. Ancak, her yıl mutad bir şekilde ödenen ikramiyeler ihbar tazminatı hesabında dikkate alınacaktır. Her yıl mutad bir şekilde ödenen primler..v.b. ihbar tazminatı hesabında dikkate alınacaktır.

Bilindiği gibi ihbar tazminatı ödemeleri gelir vergisi ve damga vergisi kesintisine tabiidir. Ancak, gerek gelir vergisi madde 94’de ve gerekse damga vergisi Kanununda kesinti yapmaktan sorumlu tutulan kişiler arasında ücretliler sayılmamıştır. Ayrıca, söz konusu Kanun metinlerinde kesintiye tabi tutulması zorunlu olan unsurlar “ücret” olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla, bu örnekte ücretli tarafından işverene ödenecek “tazminat” söz konusu Kanun metinlerinde sayılmamıştır. Diğer bir söyleyişle yasal bir dayanak yoktur. Kaldı ki, kesinti yapılsa dahi, bu kesintiyi kim, hangi beyanname ile ve nereye beyan edecektir? Tazminatı alan işverenin bu durumda herhangi bir kesinti yapma sorumluluğu olmadığı açıktır. Bize göre bulunan ihbar tazminatı ücretli tarafından aynen ödenecek, hiçbir kesintiye tabi olmayacak ve işveren tarafından gelir olarak kayıtlarına intikal ettirilecektir.

İşçinin herhangi bir alacağı yok ise;

----------------------------- / ---------------------------------

102 BANKALAR

679 DİĞER OLAĞANDIŞI GELİR

VE KARLAR

---------------------------- / ----------------------------------

İşçinin bir alacağı varsa, alacağın mahsubu ve kalan kısmın nakden tahsili;

----------------------------- / ----------------------------------

102 BANKALAR

335 PERSONELE BORÇLAR

679 DİĞER OLAĞANDIŞI GELİR

VE KARLAR

---------------------------- / --------------------------------

3.1- Evlilik Sebebiyle Kıdem Tazminatı Almak Amacıyla Kadın İşçi İstifa Ederek Derhal (İhbar süresine uymadan) İşten Ayrılabilir mi? İhbar Borcunu Kıdem Alacağından Mahsup Ettirebilir mi?

1475 sayılı iş yasamızın halen yürürlükte olan tek maddesi kıdem tazminatını düzenleyen ünlü 14. maddesidir. Gerek işçi, gerekse işveren tarafı yönünden son derece önem arz eden bu madde, kadın işçinin evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde işten ayrılması koşulunda kıdem tazminatının ödenmesi hükmüne de yer vermektedir. Aslında söz konusu madde çıkartılış amacı bakımından günümüzde geçerliliğini yitirmiştir. Gerçekten de yasa koyucunun ailenin korunması amacından hareketle Medeni Yasamıza koyduğu kadının çalışmasını kocanın iznine bağlayan 159. maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Evlilik 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde yer alan derhal fesih hallerinden birini oluşturmamaktadır. Bir başka deyişle evliliği yasa koyucu bildirimsiz fesih hallerinden saymamaktadır. Yasada bu konuda açık bir düzenleme bulunmadığından konu içtihatlar çerçevesinde çözümlenmeye çalışılmaktadır. Yüksek yargımız ise verdiği çeşitli kararlarında işçinin bu konuda ihbar süresine uyma yükümlülüğü olmadığı görüşündedir. Ancak iş yaşamı ve işletme gerçeklerinden son derece uzak ve kanımızca isabetsiz olan bu kararların aslında İş Yasamızın 17. maddesi ile de çeliştiği son derece açıktır. [5]

Yargıtay, bir kararında, "Dairemizin kararlılık kazanan uygulamasına göre, kıdem tazminatını gerektirecek şekilde kadın işçinin evlenmesi... nedeni ile hizmet sözleşmesinin feshi halinde karşı tarafa önel verme zorunluluğu yoktur (Yargıtay 9. HD. E.1997/14623, K.1997/18913, T.12.11.1997)" denilmek suretiyle evlenme nedeniyle iş sözleşmesini bir yıl içinde fesheden kadın işçinin süre vermesine gerek bulunmadığı hükme bağlanmıştır. [6]

Gerek uygulamada, gerekse de yargı kararlarında kadın işçinin evlenme nedeniyle işten ayrılırken herhangi bir ihbar süresi vermesine gerek bulunmadığı kabul edilmektedir. [7] Bu nedenle, işçinin herhangi bir bildirim süresi vermeden, evlendikten itibaren bir yıl içinde işverene müracaat ederek kıdem tazminatını talep etmesi halinde, önceden bildirim süresi verilmemesi gerekçe gösterilerek işçiden bildirim süresi istenilmemesi gerekmektedir. [8]

Evlenme nedeniyle hizmet akdinin feshinde, işçinin bildirim süresi vermesi gerekip gerekmediği konusunda Kanun’da bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak, öğretide bazı yazarlar kadın işçinin evlenme nedeniyle hizmet akdini feshederken kıdemine göre bildirim süresi vermesi gerektiğini belirtmekle beraber gerek iş müfettişlerinin uygulamalarında gerekse de Yargı Kararlarında kadın işçinin evlenme nedeniyle hizmet akdini feshederken herhangi bir bildirim süresi verilmesine gerek bulunmadığı kabul edilmektedir. [9]

Her şeyden önce Evlilik insan yaşamında aniden ortaya çıkan plansız, hesapsız özetle ön görülmeyen bir olgu değildir. İnsanlar ülkemizde evlilik kararını aldıktan sonra bir de sözlenme, nişanlılık gibi kimi zaman son derece uzun olan ön evreler yaşamaktadırlar. Ayrıca evliliğin yasal prosedürleri bu konuyu düzenleyen yasalarımız gereği belirli bir zaman sürecine yayılmaktadır. Hal böyle iken evliliği işten derhal ayrılmak konusunda geçerli bir neden olarak kabul eden bu görüşlerin yaşamın doğal akışından uzak görüşler olduğu son derece açıktır. Ayrıca konunun içinde olanların yakından bildiği gibi evlilik nedeniyle iş sözleşmesini sona erdiren ve kıdem tazminatını alan pek çok kadın işçimiz ertesi gün, ya da bir süre sonra başka işyerlerinde hatta çoğu kez aynı işyerlerinde çalışma yaşamlarını sürdürmektedirler. Yani aslında evlilik sebebiyle işten ayrılmalar pratikte artık tamamıyla yasanın konuluş amacının dışına çıkmış durumdadır. Özellikle de son dönemde kıdem tazminatının fona dönüşme çalışmalarının hız kazanması kadın çalışanlarımızın bu haklarını yitirme kaygıları ile bu tür istifaları arttırmıştır. (Burada hemen belirtmeliyiz ki yasal bir haklarını kullanan kadın çalışanlarımızın bu haklarını kullanmalarına bizim herhangi bir karşı görüşümüz söz konusu değildir.) [10]

Konunun ihbar süresi ile ilgili yönüne dönecek olursak;

İstifa ederek işten ayrılan bir işçinin bildirim süresine uymaması koşulunda işverenin uğrayacağı zararı düşünerek yaptırım getiren, hatta bu ayrılmaya yeni işverenin bilerek sebep olması durumunda yeni işverene de yaptırım ön gören İş Yasamızın konuya verdiği önem son derece açıktır. Evlilik sebebi ile işten ayrılacak olan işçinin işverenin son derece stratejik (kilit) bir personeli olması sıkça karşılaşılan bir durumken bu işçinin evlenip nikah gününün ertesinde işi bırakması işin devamlılığına ve dolayısı ile de işverene zarar vereceği son derece açıktır. Bu zararı bir yana bırakın bu tür bir davranışın yıllarca o işyerinde çalışan ve bu emeğinin karşılığını da alarak işyerinden ayrılan işçinin temel borçları arasında yer alan sadakat borcuna da aykırı olacağını söylemek sanırız yerindedir. [11]

Yasaların bir tarafı korurken diğer tarafa zarar veremeyeceği düşüncesinden hareketle evlilik sebebi ile de olsa işten ayrılacak kadın işçinin evlilik akdinin gerçekleşmesinden sonra en azından makul bir süre yerine yeni bir personelin alınması ve görevlerini bu personel devir etmesi bakımından işyerinde çalışmaya devam etmesi gereklidir.

Evlendikten sonra veya evlilik nedeniyle evlenmeden önce, iş sözleşmesini fesih edeceğini işverene gerekli yasal süre önce bildirecek olan kadın işçi, bu ihbar önelini yerine getirmez ise bu süre kadar tazminat ödemek zorunda kalabilir. [12]

Çalışmamız açısından, evlilik sebebiyle işten derhal ayrılmak amacıyla istifa eden kadın işçinin aynı zamanda ihbar süresine ait ücreti de ödeyeceğini kabul edelim. Bu durumda, kıdem tazminatı alacağı, ihbar tazminatı borcuna mahsup edilebilir mi? Bizce bu mümkündür. Bu durumda yapılacak muhasebe kayıtları;

------------------------------- / ------------------------------------

770 GENEL YÖNETİM GİDERLERİ

Kıdem Tazminatı

360 ÖDENECEK VERGİLER

Damga Vergisi

335 PERSONELE BORÇLAR

Kıdem Tazminatı

----------------------------- / --------------------------------------

335 PERSONELE BORÇLAR

Kıdem Tazminatı

102 BANKALAR

679 DİĞER OLAĞANDIŞI

GELİR VE KARLAR

Mahsup Edilen İhbar Alacağı

----------------------------- / --------------------------------------

[1] Yrg. 9. HD’nin, 21.03.1991 tarih ve E: 1990/2595, K: 1991/6272 Sayılı Kararı. (ATAY, Tezcan ve ÖZANDAÇ, Okan; İhbar Tazminatı ve Vergi Hukukundaki yeri-II, Yaklaşım, Mayıs 2005)

[2] GÜNER, Erol; “İhbar Tazminatı Nedir?” Yaklaşım, Ocak 2006

[3] İhbar tazminatı hesabında; ücretliye SÜREKLİLİK arz eden bir şekilde sağlanan ve para ile ölçülebilen ayni ve nakdi tüm menfaatlerin BRÜT tutarı dikkate alınacaktır. Örneğin; fazla mesai ödemeleri süreklilik arz eden bir ödeme olarak kabul edilmemektedir. Ancak, her yıl mutad bir şekilde ödenen ikramiyeler ihbar tazminatı hesabında dikkate alınacaktır. Her yıl mutad bir şekilde ödenen primler..v.b. ihbar tazminatı hesabında dikkate alınacaktır.

[4] GÜNER, Erol; a.g.m.

[5] FIRAT, Hüseyin İrfan; “Evlilik Sebebi İle İş Sözleşmesini Sona Erdiren Kadın İşçi İşten Ne Zaman Ayrılmalı mıdır?” http://www.alomaliye.com/ekim_06/huseyin_firat_evlilik.htm (Erişim: 24.05.2007) (Çalışmamızın bu bölümünden söz konusu makaleden önemli ölçüde yararlanılmıştır.)

[6] http://www.muhasebenet.net/mh_1602_evlenen%20iscinin%20ihbar%20tazminati%20olurmu.html (Erişim: 24.05.2007)

[7] KURT, Resul; “Evlenen Kadının İhbar Tazminatı”, http://stargazete.com/index.asp?haberID=94407 (Erişim: 24.05.2007)

[8] KURT, Resul; “Evlenme Nedeniyle Kıdem Tazminatı Alan Kadın İşçi Başka İş Yerinde Çalışabilir mi?” Yaklaşım, Mart 2006

[9] KURT, Resul; a.g.m.

[10] FIRAT, Hüseyin İrfan; a.g.m.

[11] FIRAT, Hüseyin İrfan; a.g.m.

[12] http://www.calismahayati.net/kidemyeni.htm (Erişim: 24.05.2007)

NOT: Bu çalışma E-Yaklaşım Dergisinde (Temmuz 2007) yayımlanmıştır.