YAZARLARIMIZ
Fatih Coşkun
Sosyal Güvenlik Denetmeni
fatihsgk.uzman@hotmail.com



Meslek Mensuplarının (SMMM-YMM) İkinci Bir İşte Çalışma Yasağı

Bazı meslekler yaptıkları işin mahiyetine göre birtakım düzenlemeler ile kendi içerisinde çeşitli yasaklar veya izinler içerebilirler. Bunların en bilinen örneği ise memurun kazanç getirici bir iş yapma yasağıdır. Bu yasaklar çeşitli mevzuat hükümleri ile disiplin cezalarına bağlandığından bilinmesinde her zaman fayda bulunmaktadır. Yazımızın konusunu ise 5510 Sayılı Yasanın 53. maddesinde yapılan değişiklik sonrası SMMM ve YMM’lerin 4/a statüsünde sigortalılığın geçerli olup olmamasının tarafımızca değerlendirilmesi olacaktır.

Öncelikle anlaşmazlığa sebep olan Kanun maddesinin tarihçesi ile başlayıp kronolojik bir sıralama ile konuyu ele alalım. 6111 sayılı torba kanunun 33. maddesindeki yasal düzenleme ile 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 53. maddesinde değişiklik yapılmış olup maddede aynen; “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler.” denilmiştir. Görüldüğü üzere 4/c’lilerin (memurlar) diğer statülere her türlü üstünlüğü ve geçerliliği var, daha sonra 4/a statüsü geliyor ve en sona 4/b’liler. Sıralama şu şekilde 4/c > 4/a > 4/b. Yapılan değişiklikle 4/c lierin seçme hakkı bulunmamakla birlikte 4/b li olan bir kişinin 4/a tabi bir işe girmesi halinde veya tam tersi sigorta statüsünü seçme hakkı bulunmaktadır. Yani kişi 4/b primini ödemek isterse SGK başvurup diğer statüden 4/a’ya geçebilir. Anlaşmazlığın başladığı yerde tam burası, çünkü kişi erken emeklilik hakkı başta olmak üzere birçok nedenden dolayı 4/a statüsünden prim ödemek isteyebilir, bu tamamen yasal hakkıdır. SMMM ve YMM’lerin de bu hakkı kullanması ile büyük bir tartışma da başlamış oldu.

Bu değişiklik sonrası meslek mensuplarından gelen sorulara yanıt olarak Türmob 22.06.2011 tarihli ve 2011/1 sayılı genelgesini çıkartarak genelgenin sonuç kısmında; “3568 Sayılı Yasa uyarınca ruhsat alarak bağımsız büro faaliyetinde bulunan yahut mesleki şirketlerde imza yetkili olan meslek mensuplarının aynı zamanda bir işyerine bağlı olarak çalışmalara mümkün değildir. Nitekim Birliğimiz aleyhine ikame edilen davalarda, idari yargı mercilerince de yukarıda belirtilen görüş benimsenmiştir. Öte yandan, muhasebecilik ve maki müşavirlik mesleği, mesleğin konusuna giren işlerin bizzat meslek mensubunca yapılmasını gerekli kılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, bağımsız büro faaliyetinde bulunan yahut mesleki şirketlerde imza yetkili olan meslek mensuplarının aynı zamanda bir başka işyerinde 5510 sayılı Yasa'nın 4.maddesinin (a) bendi kapsamında çalışmasına olanak bulunmamaktadır.” demiştir. Yani Türmob, özetle meslek mensuplarının başka bir işte çalışmasının mümkün olamayacağını söylemiştir.

3568 Sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun “Yasaklar” başlıklı 45. Maddesinin ilk fıkrasında aynen; “Serbest muhasebeci mali müşavirler bu unvanlarla, yeminli mali müşavirler ise bu unvan ve tasdik yetkisiyle; 2 nci maddede yazılı işlerin yürütülmesi amacıyla gerçek ve tüzelkişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamazlar, ticari faaliyette bulunamazlar, meslekle ve meslek onuru ile bağdaşmayan işlerle uğraşamazlar.” denilmiştir. SMMM ve YMM’lerin muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusunu oluşturan işlerde kendi unvanlarını kullanarak özel işyerlerinde hizmet sözleşmesi kuramayacakları hükme bağlanmıştır. Burada en önemli ilk husus 3568 Sayılı Yasanın 2. maddesinde belirtilen yazılı işler hakkında çalışma yasağı olmasıdır. Kanunun ikinci maddesinde muhasebe ile ilgili tüm işler tek tek sayılmakla beraber “diğer belgelerini düzenlemek ve benzeri işleri yapmak” lafzı kullanılarak muhasebe ile ilgili tüm iş ve işlemleri kapsar hale getirilmiştir. Özetle meslek mensuplarının kendi özel Kanunları gereğince sadece muhasebe ile ilgili tüm işler için hizmet akdi kuramayacakları belirtilmiştir. Bunun harici yapacakları işler hakkında herhangi bir kısıtlama koyulmamıştır. Yani bir meslek mensubunun özel bir şirkette veya bir okulda satranç öğretmeni olarak özel ders vermesi önünde Kanunen bir engel görülmemektedir.

Ayrıca 45. maddedeki cümlenin sonunda “meslekle ve meslek onuru ile bağdaşmayan işlerle uğraşamazlar” denilerek yoruma açık bir kapı bırakılmıştır. Bağdaşmak kelimesinin anlamı TDK sözlüğünde; “Anlaşmak, uzlaşmak, uymak” olarak ifade edilmiştir. Yani Kanunun lafzi olarak yorumlamasından hareket edersek, meslek ile uyuşmayan ve meslek onuruna aykırı bir işle de iştigal edilmemesi hükme bağlanmıştır. Fakat burada “uğraşamazlar” kelimesini kullanarak bir önceki cümlede ki “hizmet sözleşmesi kuramazlar” hükmünü biraz daha yumuşatmıştır.

Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Malî Müşavir ve Yeminli Malî Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in "Hizmet Akdi ve Çalışamama" başlıklı 44.maddesinde; "Serbest muhasebeciler, serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşavirler gerçek ve tüzel kişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamazlar." denilmiştir. Yönetmelik, yukarıda bahsettiğimiz Meslek Kanununun 2. Maddesinde belirtilen işler dememiş ve başka bir işte çalışmayı tamamen yasaklamıştır. Yönetmeliğin Kanunun amir hükmüne aykırı olduğu açıkça görülmektedir.

Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği’nin 7.maddesinin (b) bendinde; “Çalışanlar listesinde kayıtlı bulunan meslek mensuplarınca sahip olunan unvanla Kanunun ikinci maddesinde yer alan işlerin yürütülmesi amacıyla gerçek ve tüzel kişilere bağlı ve onların işyerlerine bağımlı olarak açık veya gizli hizmet sözleşmesi ile çalışmasının, geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezasını gerektirdiği” belirtilmiştir. Disiplin Yönetmeliği, Meslek Kanununa sadık kalarak sadece 2. Maddede belirtilen işlerde çalışmanın yasak olduğu gerekçesi ile disiplin cezası öngörmektedir. Meslek mensubu bir kişi, “benim az mükellefim var, şu şirkette de muhasebe işlerine bakayım.” dediği takdirde birde 4/a sigortalı işe giriş bildirgesinde meslek kodu muhasebe ile alakalı ise disiplin cezası ile karşılaşacaktır.

T.C Ankara 9. İdare Mahkemesi 2013/1385 Esas no ve 2015/504 sayılı Kararında; “Bakılan uyuşmazlıkta; her ne kadar davacının 24.09.2001 - 30.09.2011 tarihleri arasında bir işverene hizmet akdiyle bağlı ve SSK'lı olarak çalıştığı ve meslek ruhsatını alarak çalışanlar listesine kaydolduktan sonra da hizmet akdi ile çalışmaya devam ettiği hususları sabit ise de, dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden yukarıda açıklanan kanun ve yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, serbest muhasebeci mali müşavirlerin bu unvan ve tasdik yetkilerine ilişkin olarak gerçek ve tüzel kişilere tabi hizmet akdiyle çalışmalarının yasaklandığı, bir başka anlatımla, serbest muhasebeci mali müşavir unvanını kullanmadan bir başka gerçek veya tüzel kişiye tabi olarak hizmet akdiyle çalışmasının önünde yasal yönden bir engel bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.” denilerek TÜRMOB Disiplin Kurulu'nca verilen cezayı iptal etmiştir.

Mahkeme yukarıda bahsettiğimiz tüm hususları birlikte değerlendirmiş Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Malî Müşavir ve Yeminli Malî Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte belirtilen ve ilgili Kanununun amir hükmüne aykırı olan maddesini esas almamıştır. Meslek mensubunun yasaklar harici işleri yapmak üzere başka bir işyerinde çalışabileceğine engel olabilecek bir mevzuat hükmü bulunmadığına karar vermiştir.

Ayrıca meslek mensupları kendi mükelleflerinde ayrıca yaptığı işlerle ilgili olarak sigortalı gösterilemez. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2013/7568 E. , 2014/13812 sayılı kararında; “İş akdi unsurlarının başında bağımlılık geldiğini ve emek ile ücretin de bulunması gerektiğini” belirtmiştir. Meslek mensubu işini bağımsız olarak yapmaktadır, fakat hizmet sözleşmelerinde işçi emeğini işverenin talimatı ve emri altında kullanır. İşveren talimatı ve emri dışında iş, bağımsız bir şekilde yapıldığı takdirde iş akdi kurulmuş sayılmaz. Bu nedenle Kararda belirtildiği üzere, meslek mensubunun işini kendi programı ile yapması, mesaisini kendisinin oluşturması nedeniyle mükellefinin yanında mesleği ile ilgili yaptığı işler nedeniyle sigortalı sayılamayacağına karar verilmiştir.

26.09.2019

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

GÜNDEM