Ali Özbek
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
Marka ve Patent Vekili
aliozbek68@gmail.com

Çekinik Sigortalılık Mı? Baskın Sigortalılık Mı?

Sosyal güvenlik adına uluslar arası ciddi çalışmaların başlangıç noktası,Uluslar arası çalışma örgütünün  1944 yılı Philadelphiya konferansıdır.Bu konferansta sosyal güvenlik nedir?tanımı açıkça ortaya konulmuştur.

Ülkemizde ise Sosyal sigortalar kanunu 506 sayılı yasa ile 1964 yılında, Bağkur yasası ise 1479 sayılı yasa ile 1971 yılında,emekli sandığı mensuplarını sosyal güvenlik kapsamına alan 5434 sayılı yasa 1949 yılında,Tarım sigortalıları 2926 sayılı yasayla 1983 Yılında,Tarımsal faaliyette bulunan işverenleri kapsam içine alan 2925 sayılı yasa 1983 yılında yürürlüğe girmiş ve genel anlamda 01/10/2008 gününe kadarda varlıklarını sürdürmüşlerdir.Bu tarihten sonrada eski yasa kapsamında olanların yaşamlarını etkilemeye devam edecektir.Bugün ise Türk Sosyal güvenlik sistemi Sosyal Sigortalar ve genel sağlık sigortası adı altında 5510 sayılı yasa numarasıyla 31/05/2006 tarihinde kabul edilmiş,16/06/2006 tarihinde de 26200 sayılı resmi gazeteyle yayımlanmıştır.

Ülkemiz insanının sosyal güvenliğini kapsama alan, bu kadar çok sayıda yasanın bulunması ve insanlarımızın da,yeterli bilgiye sahip olamaması bugün dahi biz meslek mensuplarının da sıkıntı çektiği bir alan olarak olagelmiştir.

Bütün bu sosyal güvenlik yasalarının bir çok hükmünün farklılık arzetmesi yadsınamaz bir gerçek iken,birden fazla sosyal güvenlik yasasına tabi olamamak ise tüm yasaların buluştuğu central bir unsurdur.01/10/2008 öncesi olduğu gibi bugün de;aynı anda birden fazla sigortalılık kategorisine tabi olmak mümkün değildir.

Bugün yaşamış olduğumuz tecrübelere baktığımızda ,kişiler yanlışlıkla veya umursamazlık sebebiyle çalışma yaşamı içerisinde, eski tabirle birden fazla kurum sigortalısı olabiliyorlar.Gerçek anlamda tabi olması gereken mevzuat dışındaki mevzuat kapsamında gereksiz prim ödemekte,hatta tabi olması gereken mevzuat yükümlülüklerini yerine getirmemektedir.İş emekli olmaya geldiğinde de çok ama çok ağır faturalar ödemek zorunda kalmaktadırlar.

Bunlardan; eski 5434 sayılı yasaya tabi olan memurlar 657 sayılı devlet memurları yasasının 28.maddesi “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).”gereği başka bir sigortalılığa tabi olmaları mümkün değildir.Devlet memurlarının sigortalılık vasfı, 5510 sayılı yasanın 4.maddesi gereği  4.c sigortalısı olarak ifade edilir.Başka bir kategoriye girmesi mümkün değildir.

Bilindiği üzere;bugüne kadar Bağkur Sigortalılığı şartlarını içeren 1479 sayılı yasanın 24.maddesi birden fazla değişmiştir.Bu yasanın 24.maddesi,Bağkur sigortalısı olma şartlarını ve kimlerin Bağkur sigortalısı olacağını anlatır.Bağkur sigortalılığı için 01.01.1972 ile 20.04.1982 yılları arasında oda kaydı,20.04.1982 ile 22.03.1985 tarihleri arasında vergi kaydı,22.03.1985 ile 04.10.2000 tarihleri arasında hem vergi kaydı,hem de oda kaydı bir arada gerçekleşmiş olması gerekliyken,04.10.2000 tarihi sonrası ise sadece vergi mükellefiyet kaydı olması yeterlidir.

Bir yasa maddesinin bu kadar çok değişmesi sonucu bireylerin ve uygulayıcılarında bu denli yanılgılara düşmesi son derece doğaldır.

Günümüz uygulamalarına baktığımızda veya verilen Yargıtay mahkemesi kararlarını incelediğimiz de;Birey (eski Bağkurlu) 4.b’li olması gerekirken (eski SSK lı)4.a’lı olmakta ve 4.a’lı  prim ödemekte,yada 4.a’lı olması gerekirken işveren tarafından tescili yapılmamakta,bu arada 4.b’li olmayı gerektirici bir faaliyete başlayıp,bağkur tescilini yapması,daha sonra ise kurum müfettişleri tarafından hasbel kader geriye yönelik 4.a  kaydının tespitinin yapılması ve geriye dönük tescilinin yapılması ve hatta bu tarihin 4.b’li olduğu tarihten önceye rastlaması bir çok sorunu da arkasından getirecektir.

Bazen de ;zorunlu 4.a lı olunması gerekirken veya 4.b’li olunması gerekirken isteğe bağlı sigortalı olunması,yada eski tarım sigortalısı veya eski tarım bağkurlusu olunması ,yada sigortalı olmayı gerektirecek şartların sağlanmış olmasına rağmen tescil işleminin yapılmaması,şirket ortağının 4.b’li olması gerekirken 4.a’lı olması  gibi küçük denilemeyecek sorunlarla karşılaşabilmekteyiz.

Bu sorunların müsebbibi her zaman sigortalı veya işveren olmaya bilmekte,yükümlü veya sorumlu olan kurumların da ihmali bu sorunların ortaya çıkmasında önemli rol oynamakta.

Yukarda belirttiğim durumlarda “çatışan sigortalılık” sorunuyla karşı karşıyayız demektir. Bu halde yapılacak iş, "çatışan sigortalılık durumunda" hangi kurumdaki çalışmanın esas alınacağını saptamaktır. Bu halde yapılacak iş, "çatışan sigortalılık durumunda" hangi kurumdaki çalışmanın esas alınacağını saptamaktır.Gerek eski yasalarda gerekse yeni 5510 sayılı  Kanun sistemimize göre bir kimsenin hangi katagoride sigortalı olacağı hususunda net çizgiler çizilmiştir.Eski Sosyal güvenlik yasalarına göre ise;Bir kişinin Sosyal Sigortalar Kurumu kapsamına girebilmesi için hizmet akdine tabi bir işte çalışması yanında başka bir sosyal güvenlik kurumu kapsamında bulunmaması gerekir. Anılan kanunun 3. maddesinin I.(F) bendinde "Kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanların" (K) bendinde ise, "Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların" sigortalı sayılmayacağı belirtilmiştir. Aynı biçimde 1479 S. Bağ-Kur Kanunu'nun 24. maddesinin I. ve II. Fıkralarında da bir kimsenin Bağ-Kur kapsamına girebilmesi için kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlaması yanında, başkaca sosyal güvenlik kurumu kapsamında bulunmaması koşulu getirilmiştir. Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılık mümkün olmayıp, önceden başlayıp devam edegelen sigortalılığa geçerlik tanınmaktadır.

Bir başka olayda ise; Bilindiği gibi Sosyal Sigortalar Kanunu´nun 2. maddesine göre bir kimse hizmet akdine dayanarak çalışmış ise Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalısı sayılır. Keza 1479 S. Bağ-Kur Kanunu´nun 24. maddesi uyarınca limited şirket ortakları Bağ-Kur sigortalısıdır.Burada çözümlenmesi gereken hukuksal sorun, limited şirket ortaklığı devam eden bir kimsenin kendisinin ortak olduğu limited şirkette değil de bir başka limited şirkete ilişkin işyerinde hizmet aktine göre çalışmış ise Bağ-Kur sigortalılığına mı yoksa Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalılığına mı değer verilebileceği meselesidir.Mesaisini sair bir limited şirketin işyerinde harcamış ve çalışmanın niteliği hizmet aktine dayanıyorsa Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalısı sayılmalıdır. Şayet fiili çalışma, Sosyal Sigortalar Kanununa tabi bir işte geçmiş ve davacının, hissedar olduğu şirketle İlişkisi yalnızca hissedar olmaktan ibaret ise Sosyal Sigorta Hukuku´nun temel ilkeleri gereği fiili çalışmaya değer verilmelidir.

Bir kararında Yargıtay "Davacının şirket ortaklığı nedeniyle düzenlenen Bağ-Kur şahsi dosyası ve ortak olunan şirkete ilişkin vergi ve maliye kayıtları getirtilerek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler ve faaliyetler saptanmalı, Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilen hizmet lerin eylemli olup olmadığı bu çalışmanın şirket ortaklığı ve yöneticiliğine ilişkin yetkilerden mi, yoksa kişisel bilgi ve eğitime dayalı birikiminden mi kaynaklandığı belirlenerek, davacı nın ekonomik yönden yaşamına etkin olan çalışmanın hangisi olduğu kuşkuya yer bırakmayacak nitelikte belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir" demektedir. 

5510 sayılı yasanın 53.maddesinde ise bu konu; Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.

İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer.

Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.

Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilk defa sigortalı sayılanlardan 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinden birden fazlasına tabi olarak çalışmış olanların yaşlılık aylığı bağlanma taleplerinde, en fazla sigortalılığın geçtiği sigortalılık hali, hizmet sürelerinin eşit olması ile malûllük ve ölüm halleri ile yaş haddinden re’sen emekli olma, süresi kanunla belirlenen vazifelere atanma veya seçilme ve bağlı oldukları sigortalılık halinin kanunla değiştirilmesi durumunda ise son sigortalılık hali esas alınır.(01/10/2008 den önce sigortalı olanlar için 2829 sayılı hizmetleri birleştirme yasasının 8.madde hükmü 5510 sayılı yasanın 106.maddesine göre yürürlükten kalksa da geçerliliğini korumaktadır.) 

Yukarıdaki mevzu bahis konu ise; 14.10.1998 tarihli hizmet toplama ve birleştirme işlemi konulu 12-89 sayılı genelge ile “SOSYAL GÜVENLİK KURUMLARINA TABİ OLARAK GEÇEN HİZMETLERİN BİRLEŞTİRİLMESİ İLE BU KURUMLAR ARASINDAKİ DİĞER İŞLEMLERE İLİŞKİN PROTOKOL” imzalanmış ve üç kurum aralarında orta noktayı bulmuşlardır.Bu protokolün dayanağı ise 2829 sayılı yasanın 12.maddesidir.

Bu protokolün 10.maddesi “T.C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmetlerin Bağ-Kur veya Sosyal Sigortalar Kurumundaki hizmetlerle çakışması halinde, T.C. Emekli Sandığında geçen hizmetler geçerli sayılarak, diğer kurumlardaki hizmetler iptal edilir.

Sosyal Sigortalar Kurumu ile Bağ-Kur arasındaki hizmet çakışmalarında ise, ilgili kanunlarda aksine bir hüküm olmadığı takdirde önce başlayan hizmetin geçtiği kurumdaki sigortalılık sona ermedikçe diğer kurumdaki sigortalılık geçerli sayılmaz.”demektedir.Bu hususta bugünkü 5510 sayılı yasanın 53.maddesinde kanun hükmü olarak hayat bulmaktadır.

Karşılaşılan bir diğer husus ise;zorunlu sigortalı yani (yeni 4.a ve 4.b) eski SSK ve Bağkur kapsamında zorunlu sigortalı olunması gerekirken,2925 tarım sigortalısı veya 2926 tarım Bağkur'lusu olunması durumunda üstün olan zorunlu sigortalılıktır,2925 ve 2926 sayılı yasa kapsamındaki sigortalılık ise isteğe bağlı sigortalılığa karşı üstündür  konularıdır.

Bugün ise hem 2925 sayılı yasa, hem de 2926 sayılı yasa 5510 sayılı yasa içine ve hatta tarım SSK'lıları 4.a,tarım Bağkur'luları ise 4.b kapsamı içinde değerlendirmeye alınmıştır.Bu durumda da üstünlük problemi kökten çözümlenmiştir.

Sonuç olarak;5510 sayılı yasa öncesi hangi sigortalılık baskın hangisi çekinik?sorusu bir çok davaya konu olmuş,Yargıtay kararlarında ilk başlama ve baskın sigortalılık kriteri üzerinde durmuşlar.Genel anlamda Yargıtay kararlarının tamamı kararlarında bugünkü 5510 sayılı yasanın 53.maddesindeki hükmün yazımını hazırlamışlardır.Bugün ise bu problem çok az pürüz olacak hususları barındırır halde çözümlenmiş görünmektedir.

KAYNAKLAR:

- 506,1479,5434,5510 sayılı yasalar ve genelgeler
- Yargıtay kararları

19.12.2008

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> Uygulamalı Enflasyon Muhasebesi (171 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> SGK Teşvikleri (156 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.