BASINDAN YAZILAR
Üç Aylık Fesih Yasağındaki Belirsizlikler İşçiyi de İşvereni de Zorda Bırakıyor - MuhasebeTR

Üç Aylık Fesih Yasağındaki Belirsizlikler İşçiyi de İşvereni de Zorda Bırakıyor

İş Kanununa eklenen Geçici 10. maddenin birinci fıkrası uyarınca, 17/4/2020 ila 17/7/2020 tarihleri arasında kısa çalışma yapılsın veya yapılmasın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemeyecektir.

Yasada, iş veya hizmet sözleşmesinin üç aylık süre içinde “işveren tarafından” feshedilemeyeceği öngörüldüğünden, işçi tarafından yapılan fesihlerin yasak kapsamında olmadığı aşikardır.

Bazı fesihlerin, yasak kapsamında olup olmadığı konusunda tereddütler var.

Üç aylık fesih yasağı süresi içinde belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin sona ermesi veya ikale sözleşmesiyle iş sözleşmesinin tarafların anlaşmasıyla sona erdirilmesi ya da işyerinin kapanması yahut özel bina inşaatının bitirilmesi nedeniyle iskana başvurulacak olması hallerinde yapılacak işçi çıkartmalarının fesih yasağı kapsamında olup olmadığı tereddüt konusu olabilmektedir.

Fesih tek taraflı bir irade beyanıyla karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın iş akdini derhal veya bir bildirim süresi sonunda geleceğe yönelik olarak sona erdirir.[1] Fesih yasağını değerlendirirken bu tanımdan hareket edilmesinde fayda bulunmaktadır.

Belirli süreli sözleşmeleri düzenleyen İş Kanunu 11. maddesinde yer alan objektif şartları taşıyan veya yasa gereği belirli süreli olan (örneğin özel okul eğitim personeli gibi) belirli süreli iş sözleşmesinin sözleşmede kararlaştırılan tarih itibariyle sona ermesi halinde, sözleşmenin kendiliğinden sona ermiş olması nedeniyle işveren tarafından yapılmış bir fesihten söz edilemeyeceğinden bu şekilde sona erme halinin fesih yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz. Bu şekilde sonlanan sözleşmeler için “5-Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi” nolu işten ayrılış kodunun kullanılması gerektiği unutulmamalıdır.

İkale sözleşmesi yasalarımızda tanımlanmamış olmakla birlikte, sözleşmenin taraflarının karşılıklı anlaşması ile sonlandırılması şeklinde tanımlanmaktadır.

Tarafların anlaşması ile iş akdinin sona erdirilmesi bir fesih sayılmaz. Çünkü fesih, tek taraflı irade beyanıyla sözleşmeyi sona erdiren bir bozucu yenilik doğuran haktır. Buna karşılık ikale, karşılıklı ve birbirine uygun iki iradenin birleşmesi ile olur.[2]

İkalede iş sözleşmesi, tarafların (işçi ve işverenin) karşılıklı anlaşmasıyla sona ermektedir. Ancak ikale talebinin kimden geldiğine göre geçerliliği yönünden değerlendirme yapılması gerekebilir. Talebin işverenden gelmiş olmasına şüphe ile yaklaşılması gerekse de talebin işçiden gelmesi halinde fesih yasağı dışında olması gerektiği kanaatindeyiz. Bununla birlikte yasak döneminde İkale yolu ile sözleşmenin sonlandırılması işveren açısından riskli bir uygulama olacaktır. İkale ile sonlandırmalarda “22-Diğer nedenler” çıkış kodu kullanılmakta olup İŞKUR tarafından bu kodun kullanım gerekçesi sorgulanmaksızın ceza tahakkuk ettirilebilmesi mümkündür.

İşyerinin kapanması veya özel bina inşaatının bitirilmesi nedeniyle iskana başvurulacak olması durumlarında yapılacak olan fesihler, işveren tarafından yapılmış bir fesih olacağından, bu haller dolayısıyla yapılacak fesihlerin, yasak kapsamında olduğu düşünülmektedir. Ancak bu durumda, özel bina inşaatlarını tamamlayıp iskana başvurmak istemelerine rağmen işçi çıkışlarını yapamayan işverenlerin iskana nasıl başvuracakları sorusu da cevap beklemektedir.

İşten çıkış nedenlerinde cezayla karşılaşmamak için 29 no’lu kodu kullananlar var.

Fesih yasağındaki bu belirsizlikler nedeniyle idari para cezasına muhatap olmamak ve kısa çalışma ödeneğinin faiziyle birlikte ödenmesi durumuyla karşılaşmamak adına çalışanların iş akdinin “29-İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu kullanılarak sonlandırıldığı sıklıkla görülmeye başlanmıştır.

Haliyle işten ayrılış bildirgesinde seçilen 29 no’lu işten ayrılış kodundan dolayı bu çalışanlar kıdem ve ihbar tazminatı bir kenara, işsizlik ödeneği dahi alamamaktadır.

Bu şekilde işten çıkarılan işçilerin yargı yoluna başvurması ve iş sözleşmelerinin haklı bir neden olmadan feshedildiğinin yargı kararı ile ortaya konulması halinde işveren kıdem ve ihbar tazminatını ödemek zorunda kalacağı gibi işçi tarafından yasak döneminde yapılan bu haksız fesih nedeniyle uğranılan zararları tazminat olarak istemesi gündeme gelebilecektir. Bunlara ilaveten yargı kararının İŞKUR’a bildirilmesi halinde fesih yasağına aykırı davranılması nedeniyle idari para cezası tahakkuk ettirilecektir.

İdari para cezası göze alınsa da, kısa çalışma ödenekleri riske edilemiyor.

Belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitiminde kendiliğinden sona ermesi veya iş sözleşmesinin ikaleyle sona erdirilmesi durumlarının fesih yasağı kapsamına girip girmediği konusunda bir açıklama yapılmadığı için bazı işverenler uygulanabilecek idari para cezasını da göze alarak iş akdini sona erdirmekte,  ancak kısa çalışma ödeneğinin kendilerine rücu edilmesini riske edemediklerinden kısa çalışma ödeneği başvurularını, fesih tarihinden sonra yapmaktadırlar.

İşçisini kendine ait diğer işyerine nakletmeye çekinenler bile var!

İşçisini kendisine ait diğer işyerinde çalıştırmak isteyen işverenler dahi “16- Sözleşme sona ermeden sigortalının aynı işverene ait diğer işyerine nakli “ seçeneği ile işten ayrılış bildirgesi düzenleyip bir sonraki gün diğer işyerinden işe giriş bildirgesi vermek istediklerinde, “acaba fesih yasağına aykırı bir işlem mi yapmış oluruz” endişesiyle, sigortalısını fiilen diğer işyerinde çalıştırmaya başlatsa bile işten ayrılış bildirgesi vermeye çekinmektedir.

SGK İşten ayrılış nedenleri yeniden gözden geçirilmeli!

İş akdinin ikaleyle sona erdirilmesi halinde işten ayrılış nedenleri arasında ikaleyle sonlandırılmaya ilişkin bir neden bulunmadığı için 22-Diğer Nedenler seçeneği işaretlenmektedir.

İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesi hali, üç aylık fesih yasağı kapsamında değerlendirilsin veya değerlendirilmesin, hatta işçi bu nedenle işsizlik ödeneği alamayacak olsa bile işten ayrılış nedenlerinin arasına; “İş sözleşmesinin ikale ile sonlandırılması” şeklinde bir nedenin ilave edilmesinin gerekli olduğu düşünülmektedir.

Yine, iş akdi askıda olan çalışanlar için işten ayrılış bildirgesi düzenlenmeyip, iş akdinin askıda kaldığı süre zarfında SGK’ya 0 gün ve 0 kazanç olarak bildirim yapılması gerektiğinden işten ayrılış nedenleri arasında yer alan:

“19- Mevsim bitimi (İş akdinin askıya alınması halinde kullanılır. Tekrar başlatılmayacaksa        "4" nolu kod kullanılır) ”
“20- Kampanya bitimi (İş akdinin askıya alınması halinde kullanılır. Tekrar başlatılmayacaksa "4" nolu kod kullanılır)”

“30- Vize süresinin bitimi (İş akdinin askıya alınması halinde kullanılır. Tekrar başlatılmayacaksa "4" nolu kod kullanılır)”

nedenlerinin eksik gün nedenleri arasına alınmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz.

[1] Prof. Dr. Sarper Süzek İş Hukuku 18. Baskı 502

[2] Prof. Dr. Sarper Süzek İş Hukuku 18. Baskı 497

(Kaynak: Gülbenk Müşavirlik | 11.05.2020)

GÜNDEM