EDİTÖRÜN SEÇTİKLERİ
SON YAZILAR
YAZARLARIMIZ
Ayşe Çelikbaş
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
aysecelikbas@outlook.com.tr



İhaleli İşlerde Yüklenicinin Kusuru Olmaksızın Yaşanan Süre Uzatımı Hallerinde Yersiz Cezai Uygulamalar

İhale konusu işin hangi hallerde gecikmeye gireceği ve gecikme cezasının süre hesabının hangi tarih itibariyle hangi matrahtan yapılacağına dair esaslara ilgili mevzuat gereği düzenlenen sözleşme ve eki ihale dökümanlarında yer verilmesine rağmen, uygulayıcıların hatalı veya eksik yorumlamaları neticesinde yüklenici aleyhine olan düzenlemeler ile karşılaşılmaktadır.

Hangi hallerin gecikme sayılacağı , gecikme süresinin hesabı ve gecikme cezasının işin tamamımı yoksa gecikilen aşama için mi uygulanacağı konularında tereddütler yaşandığı görülmektedir.

Yersiz uygulanan cezaya itiraz sürecinin  mevzuatta belirtilen süre ve usüle uygun bir şekilde doğru yönetilmesi  yüklenicinin hak kaybı yaşamaması adına önemli bir husustur.

Yüklenicinin sözleşme ile imza altına aldığı işi sözleşme ve şartname hükümlerine göre taahhüt ettiği tarihte kendi kusuru veya ihmali sonucu yerine getirememesi halinde gecikme cezası hükümlerinin uygulanacağı tabiidir.

Sözleşme ve eklerinde belirtilen şekli ile niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre gereği kadar uzatılabilir veya cezai şart uygulanabilir.      

Sözleşme ve eklerinde belirtilen cezai şarta uygun şekilde sözleşmeye göre işin bitim tarihinden itibaren gecikmeye giren gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacaktır.

Yüklenicinin bir kusuru veya ihmali olmaksızın idari formaliteler, onayda geçen süreler ve işin ilgisine göre dahil olduğu mevzuat gereği alınması gereken izin, ruhsat, görüş gibi nedenlerle yaşanan gecikmeler süreye ilave edilmelidir.

  Ayrıca ‘’Hakediş raporu, müteahhit veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır." hükmü göz önünde bulunduru1mak suretiyle, hakedişlerin müteahhit veya vekili tarafından imzalandığı tarihi müteakip 60 gün içinde ödenmesi gerekeceği, ödemelerde bu süre aşıldığı takdirde, aşan süre ve hakedişlerdeki ödeme miktarları da göz önünde bulundurulmak suretiyle süre uzatımı hesaplanabilecektir.

İlgili kanunlar ve ekleri gereği ;

4734 sayılı Kamu İhale kanununu 46. maddesine göre; Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ‘’Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar ‘’ başlıklı 7’nci Maddesinin;

 e  bedine  göre; Sözleşmenin bedeli, türü ve süresinin,

n bendine göre; Sözleşme konusu işin gecikmesi halinde alınacak ceza şartı

yüklenici ile idare arasında düzenlenecek sözleşmelerde belirtilmesi zorunludur.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi Madde 35’e göre ; İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin olarak bu Genel Şartnamede ve sözleşmesinde yer alan yükümlülüklerini, yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi (yer tesliminin, projelerin ve iş programının onaylanmasının, izin, ruhsat ve olurların gecikmesi, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple işin süresi içinde bitirilmesinin mümkün olmaması halinde, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemesi kaydıyla, yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre gereği kadar uzatılır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi 11’nci madde d bendine göre Sözleşme veya eklerinde başka bir hüküm bulunmadığı takdirde, yüklenici tarafından idareye verilen projeler ve ilgili raporlar, verildikleri tarihten başlamak üzere bir aylık süre içinde aynen onaylanmış veya gerekli görülen değişiklikler yapılmış olarak veya eksiklerin tamamlanması kaydı ile yükleniciye geri verilir. Bu konuda gecikme olursa yüklenici, iş süresinin bu gecikme süresi kadar uzatılması hususunda hak kazanmış olur.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi Madde 42’ye göre ; Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

 

Tip sözleşmeler ve şartnamelerde de gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi - Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları başlıklı maddelerinde hangi hallerde sürenin uzayacağı , gecikme cezasının hangi hallerde ne şekilde uygulanması gerektiğine dair  hususlar belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Tip Sözleşme Madde 17.2.1’e göre;

 İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller: İdarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde; işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır

Kanaatimce; yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde haksız ve yersiz cezai uygulamaların en temel sebebi; idarelerin mevzuata dair ilgili maddeleri eksik ve hatalı yorumlamalarıdır.

İmzalanan sözleşmelerde ‘’Bu sözleşme veya şartnamede hükmü bulunmayan hallerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu  ve bu kanunlara dayanarak hazırlanan yönetmelik ve şartnamelere göre işlem yapılacaktır ‘’ibaresine yer verilmesine rağmen, uyuşmazlığın doğması halinde imzalanan sözleşmede ya da eki dökümanlarda ilgili konuya dair husus bulunmadığı iddia edilerek ayrıca atıfta bulunulan kanun, yönetmelik ve şartname maddeleri de gözardı edilebilmektedir.

İmza altına alınan İhale dökümanlarının ve o dökümanlarda atıfta bulunulan kanun ,şartname ve yönetmeliklerin birbirini tamamlayıcı şekilde  bir bütün olarak dikkate alınması hatalı uygulamaların önüne geçecektir.

Konu ile ilgili uyuşmazlık yaşamamak ve sürecin hızlı ilerlemesinin sağlanması adına imza altına alınan sözleşme ve eklerinde  işin hangi hallerde gecikmeye gireceği, süre uzatımı verilebilecek hallerin ,gecikme cezasının süre hesabının hangi tarih itibariyle hangi matrahtan yapılacağına, işin aşamalar halinde tesliminin söz konusu olduğu hallerde gecikme cezasının ilgili aşama için uygulanacağına dair hususların detaylandırılmasında fayda vardır.

Haksız uygulamalar ile karşılaşıldığında konunun itiraz merciilerine taşındığı hallerde yüklenicinin lehine sonuç alınan örnekler mevcuttur.


Kaynak;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu

Hizmet – Yapım  İşleri Genel Şartnamesi

Hizmet –Yapım İşi Alımlarına Ait Tip Sözleşme

Kamu İhale Kurulu Kararı – tarih: 13/04/2016 ,karar no: 2016/DK.D-59 - konu: gecikme cezasının hesaplanması hakkında kurum görüşünün oluşturulması

Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 07.03.1989 tarih 2232 Esas sayılı kararı

Bayındırlık Ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı görüşü Tarh: Say: SAYI      :B.09.0.YFK.0.00.00.00/  2- /921 22.07.2002

06.03.2018

Kaynak: www.MuhasebeTR.com

GÜNDEM